^{DIREITO PROCESSUAL PENAL}

Agapito Machado

1 A LEI N. 9.099/95, DISPONDO SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES.

A Lei n. 9.099/95 criou o chamado rito sumariíssimo para as infrações penais de menor potencial ofensivo, assim consideradas: contravenções penais, quaisquer que sejam os crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a um ano. Em seu art. 61, exclui a aplicação desse rito rápido quando o crime já seguir procedimento especial. Com exceção de Damásio E. de Jesus, em seu primeiro livro Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, Editora Saraiva, 1995, os demais juristas entendem que as contravenções penais, ainda que de rito especial (jogo do bicho, por exemplo) e mesmo com pena máxima superior a um ano, seguem o rito da Lei n. 9.099/95, porque não deixam de ser de menor potencial ofensivo.

A Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, deve ser interpretada com cuidado pelo sistema tradicional, sob pena de não se entendê-la. Em primeiro lugar, resta saber se ela se aplica, em sua plenitude, na Justiça Militar, Eleitoral e Federal. Em segundo lugar, é interessante saber quais dispositivos da Lei n. 9.099/95 podem ser aplicados perante a Justiça Federal e se, desde logo, portanto, retroativamente, independentemente de Lei Especial que criará os Juizados nos Estados.

Todos sabemos que a Lei n. 9.099/95 nada mais fez senão regulamentar o art. 98, I, da Constituição Federal, que dispõe verbis:

Art. 98 A União, no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão:

I - Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

A quase unanimidade dos juristas que se dedica ao estudo do Direito Penal moderno entende que a pena privativa de liberdade não tem sido a solução para resolver o problema da criminalidade, especialmente em delitos de menor potencialidade ofensiva. Os presídios são, na verdade, verdadeiras escolas do crime, não recuperando ninguém e por isso, é melhor deixar de fora deles pessoas que praticam crimes sem qualquer violência, e buscar outras opções, vale dizer, outro tipo de penalidade (penas alternativas). A pena privativa de liberdade, portanto, deve ficar reservada unicamente para a grande criminalidade (tráfico de drogas, estupros, seqüestros, homicídios qualificados, crimes de "colarinho branco" etc). Na prática, os autores de delitos de menor potencial ofensivo já não iam mesmo para a cadeia.

Foi assim então que se buscou, nos chamados "delitos de menor potencial ofensivo", primeiramente, a proteção da vítima, com a reparação do dano, na ação privada e pública condicionada à representação, e, em benefício do autor do fato, a extinção da punibilidade, o que já era adotado em relação ao cheque sem fundos (Súmula 554 do STF), já que, repita-se, o sistema carcerário brasileiro está falido.

Pela dicção do art. 98, I, verifica-se que a Constituição Federal não previu Juizados Especiais Criminais para a Justiça Militar, Eleitoral e Federal. Todavia, não os proibiu, como entende a maior jurista deste país, a professora Ada Pellegrini Grinover, in Boletim IBCCRIM, n. 35, Novembro/95.

Logo, a Lei n. 9.099/95 não se aplica, em sua plenitude, portanto, como rito, a tais Justiças, nada impedindo que Lei Federal venha, posteriormente, criar tais Juizados Especiais Criminais para elas.

A composição civil e a transação penal sempre farão parte do rito, que é aplicável apenas nos juizados. Já o art. 88 que transformou as lesões corporais dolosas leves e culposas em crime de ação pública condicionada à representação do ofendido, e também o artigo 89, que trata do sursis processual, porque de natureza penal, tanto se aplicam imediata e retroativamente em qualquer Justiça (Federal, Eleitoral e Militar) como até mesmo perante o STF (como recentemente decidiu aquela Corte Suprema ao determinar a baixa de processo em que um Deputado era acusado de lesão corporal leve, para fins de representação pela vítima). A propósito, assim prescreve o art. 89 verbis:

Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Portanto, uma vez ofertada a denúncia, as novas figuras da representação nas lesões dolosas leves e culposas e da suspensão condicional do processo se aplicam em qualquer Justiça (Federal, Eleitoral, Militar), inclusive perante os tribunais, desde que, quanto ao sursis processual a pena mínima cominada ao tipo seja igual ou inferior a um ano, pouco importando seja de detenção, reclusão ou prisão simples ou que se tratem de leis que contemplem rito especial.

Repetindo: Somente para a aplicação do rito é que é exigido que o crime tenha pena máxima de até um ano e não seja regido por outro procedimento especial. Para a aplicação da suspensão condicional do processo independe de existir ou não outro procedimento especial para crimes que tenham a pena mínima até a um ano.

Com relação aos crimes previstos na Lei n. 7.492/86 ("colarinho branco"), de grande potencial lesivo, porque pluriofensivos, existem alguns apenados com pena mínima de um ano de reclusão ou detenção, a saber: arts. 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 18, 21 e 23, a ensejar a suspensão condicional do processo, aplicada na Justiça Federal (Justiça Comum). Mas existem outros fora da Lei do Colarinho Branco a saber: crimes postais (Lei n. 6.538/78), abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), crimes contra telecomunicações (art. 70 da Lei n. 4.117/62) e, previstos no Código Penal temos: falso testemunho simples (art. 342, caput), furto simples (art. l55), arts. 334, §§ lº e 2º, 317, 333, 356, 331, 330, 329 caput, 319, 304, 298, 315, entre outros.

Com efeito, para os futuros casos de violação aos artigos 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 18, 21 e 23 da Lei n. 7.492/86 e os previstos no Código Penal acima mencionados, o Ministério Público antes de oferecer a denúncia proporá a suspensão condicional do processo desde que o indiciado, obviamente, preencha os demais requisitos mencionados no art. 89 da Lei n. 9.099/95.

E para os casos em tramitação, quando entrou em vigor a Lei n. 9.099/95, em que a denúncia já havia sido ofertada e recebida pelo juiz, o Ministério Público entendendo ser caso de suspensão condicional e querendo, pode propô-la? O assunto é polêmico. Todavia, para os que entendem que a suspensão condicional do processo é uma norma só processual ou mesmo mista, o Ministério Público não poderia propô-la, em razão da expressa proibição do art. 90 da referida Lei, segundo a qual as disposições desta lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já tiver sido iniciada.

O artigo 90 da Lei n. 9.099/95 vem sendo interpretado pelos doutrinadores como inconstitucional, por violar o art. 5º, XL, da Constituição Federal que assegura a incidência da norma penal mais benéfica aos acusados.

Ada Pellegrini Grinover, no Boletim IBCCRIM n. 35, nov/95 e em seu livro Juizados Especiais Criminais, afirma, com sua autoridade, que existem normas só processuais, só materiais e com natureza mista. No tocante às normas penais é claro que sempre se aplicará a mais benéfica aos acusados, por força de mandamento constitucional (art. 5º, XL) combinada com o art. 2º do Código Penal.

Diversos artigos da Lei n. 9.099/95 (1º, 64, 73 - parágrafo único, 87, 93 e 95) deixam claro que os Estados deverão criar e instalar os Juizados Criminais através de lei, dentro de seis meses da sua vigência, vale dizer, enquanto referida lei estadual não for editada, os Juizados Especiais Criminais não poderão funcionar. Todavia, é indiscutível que os dispositivos penais favoráveis aos acusados deverão ser desde logo aplicados, por força do princípio constitucional da lei mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição Federal e art. 2º do Código Penal). Afinal a Constituição Federal está aí exatamente para ser aplicada, seus dispositivos não podem ficar à espera de que se elabore uma lei, mormente estadual. Se a feitura de uma lei, pelo Parlamento, é motivo de conveniência e/ou oportunidade, para o verdadeiro juiz a Constituição Federal deverá sempre ser aplicada, em qualquer situação. Quem trair a Constituição é um traidor da Pátria (Ulisses Guimarães). E esse traidor será mais indigno quando se tratar de um magistrado. O magistrado não deve ser um bajulador, carreirista, covarde ou rastejante.

A propósito, a Comissão Nacional de Interpretação da Lei n. 9.099/95, sob a Coordenação da Escola Nacional da Magistratura, em 27/l0/95, concluiu que são aplicáveis pelos juízos comuns (estadual e federal), militar e eleitoral, imediata e retroativamente, respeitada apenas a coisa julgada, os institutos penais da Lei n. 9.099/95, como composição civil extintiva da punibilidade (art. 74, parágrafo único), transação penal (arts. 72 e 76), representação (art. 88) e suspensão condicional do processo (art. 89).

Para os demais casos havia quem entendesse que embora necessária a lei estadual, para criação, enquanto esta não fosse editada, resolução ou provimento dos tribunais de Justiça poderiam instalar os Juizados Especiais. Foi o que, na prática, ocorreu, na medida em que instalação é diferente de criação.

A Comissão Nacional de Interpretação da Lei n. 9.099/95 concluiu, portanto, o seguinte:

lº Observado o disposto no art. 96, III, da Constituição, resolução do tribunal competente implantará os Juizados Especiais Cíveis e Criminais até que lei estadual disponha sobre o sistema de que tratam os artigos 93 e 95 da Lei n. 9.099/95;

2º Ao implantar os Juizados Cíveis e Criminais mediante Resolução enquanto não existir lei específica, o tribunal competente poderá atribuir a juiz togado local as funções jurisdicionais estabelecidas na Lei n. 9.099/95;

3º A instalação dos Juizados Especiais pressupõe:

a) a organização de serviços próprios de secretaria;

b) a composição dos órgãos de conciliação e instrução, por meio de conciliadores e juízes leigos;

c) autoridade ou agente policial junto ao Juizado.

§ lº O exercício da função jurisdicional no juizado será objeto de designação especial do Tribunal de Justiça.

§ 2º As Escolas de Magistratura promoverão cursos de preparação e aperfeiçoamento para juízes togados e leigos, servidores e conciliadores.

4º A função dos conciliadores e juízes leigos será considerada de relevante caráter público, vedada sua remuneração (o que afasta o nepotismo, um mal existente no Poder Judiciário, exceto no TRF da 4ª Região e no STF por força de seus regimentos, fato que poderia ser seguido pelos demais).

Tem sido também objeto de polêmica o fato de o art. 89 da Lei n. 9.099/95 deixar transparecer, ao utilizar a palavra "poderá", que o Ministério Público tem a faculdade de propor ou não a suspensão condicional do processo (sursis processual). A faculdade de aceitar ou não a suspensão é que é do acusado (§ lº do art. 89).

Para a grande maioria dos doutrinadores, o art. 89 consigna um direito público subjetivo ao réu (Min. Vicente Cernichiaro, in Boletim IBCCRIM n. 35, nov/95). Logo, preenchendo ele os requisitos da lei, fará jus à suspensão, queira ou não o Ministério Público.

Há quem entenda também que o juiz pode aplicar, analogicamente, a regra do art. 28 do CPP quando o Ministério Público não propõe a suspensão do processo, no caso de a ela fazer jus o acusado.

A Comissão Nacional de Interpretação da Lei n. 9.099/95 concluiu, ainda, que se o Ministério Público não oferecer proposta de transação penal, ou de suspensão condicional do processo, nos termos dos arts. 79 e 89, poderá o juiz fazê-lo.

Já em vigor há mais de um ano, os Juizados Especiais, mormente os criminais, no cômputo geral, foram bem aceitos pela comunidade jurídica nacional. Se defeitos existem, o caminho é a sua adequação ao longo dessa experiência brasileira e não a sua revogação. Que não se faça com a Lei n. 9.099/95 o que se fez com a nossa Constituição Federal de l988 que, antes de ser regulamentada, já sofreu várias emendas revisionais e constitucionais, estando a representar uma "colcha de retalhos", sendo trocada por Medidas Provisórias em quantidade incontrolável. É uma pena, inclusive, que aqueles que têm por dever fazê-la cumprir, rendam graças ao Poder Executivo. Deveria ser crime imprescritível e hediondo o descumprimento da Constituição.

2 A LEI N. 9.271, DE 17/04/96. CITAÇÃO. REVELIA.

Recentemente, através da Lei n. 9.271, de l7 de abril de 1996, que entrou em vigor em l7/06/96, o Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3/10/4l) foi alterado em seus arts. 366, 367, 368, 369 e 370.

A alteração mais polêmica refere-se ao art. 366 que passou a ter a seguinte redação: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312.

Conforme a jornalista Marta Watanabe, de São Paulo (Gazeta Mercantil, de 26/04/96), na opinião de Júlio Fabbrini Mirabete, essa nova regra deverá fazer com que os processos acabem sendo esquecidos, ficando à espera de o acusado comparecer, enquanto que as provas poderão se perder, pois até lá as testemunhas já poderão ter morrido ou simplesmente desaparecido. Antes dessa lei, o juiz dava prosseguimento ao processo à revelia do acusado, isto é, nomeava-se um advogado, que podia ser da assistência judiciária, e as provas eram apresentadas. Dessa forma, o processo seguia seu curso normal. Mirabete lembrou ainda que o art. 366 do CPP prevê a possibilidade de o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, mas isso dificilmente deve acontecer, porquanto os juízes provavelmente não devem se interessar em marcar as audiências se o acusado não comparecer perante o juízo. O mais provável será o juiz decretar a prisão preventiva do acusado, quando o crime julgado é muito grave como, por exemplo, em seqüestros ou extorsões. O advogado Antônio Claudio Mariz Oliveira adverte que o dispositivo é inconstitucional porque com a alteração, o CPP acabou legislando sobre direito material e não direito processual, porquanto o código de processo estaria criando mais uma causa para interrupção de prescrição e isso só poderia ser feito com uma modificação do Código Penal. Claudio Mariz, ainda conforme menciona a jornalista Marta Watanabe, afirma que a nova regra deve paralisar os processos. É uma medida criada para desafogar a Justiça, mas compromete a aplicação da lei.

É normal que leis brasileiras, mormente penais, sempre tragam dúvidas.

A referida Lei, na visão de alguns, seria inconstitucional porque, afora as únicas hipóteses previstas na Constituição de imprescritibilidade (prática de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, respectivamente, art. 5º, incisos XLII e XLIV), estaria criando uma nova modalidade (de imprescritibilidade) na medida em que não fixou o prazo final da suspensão da prescrição. E suspensão de prescrição, bem sabemos, é norma de direito material não podendo retroagir muito menos para prejudicar o réu. Assim, a suspensão da prescrição, em primeiro lugar, só se dará para os crimes cometidos a partir de l7 de junho de 1996, enquanto que a suspensão do processo, mormente porque é norma processual que incide imediatamente, e nesse caso, coincidentemente é benéfica ao réu, aplica-se aos processos ajuizados antes de l7/06/96.

Sem dúvida que a maior polêmica está no tocante ao limite temporal da suspensão do prazo prescricional. A se admitir a tese de que a prescrição ficará suspensa eternamente, caso o réu não apareça, a Lei n. 9.271 seria inconstitucional por criar nova hipótese de imprescritibilidade não autorizada pelo constituinte. A Lei, todavia, presume-se juris tantum constitucional.

A propósito da presunção de constitucionalidade de lei, assim se pronunciou Cid Heráclito de Queiroz, em parecer sobre empréstimo compulsório, verbis:

A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI

26. A natureza de algumas das restrições opostas aconselha a que, preliminarmente, sejam tecidas algumas considerações sobre a constitucionalidade das leis, que se reputam indispensáveis ao exame da matéria em foco.

Nessas condições, cumpre lembrar ser pacífico, tanto na doutrina, como na jurisprudência, que, em favor dos atos legislativos, milita sempre a presunção de constitucionalidade.

28. Essa foi a doutrina acolhida pela Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, segundo a qual os juízes e tribunais só podiam deixar de aplicar as leis "manifestamente inconstitucionais" (art. 13, §10).

29. Logo, depois, em 1902, João Barbalho, em seus Comentários à Constituição Brasileira, acentuava que:

"No exercício de tão relevante poder cumpre aos tribunais observar a máxima circunspecção; os comentadores, na ausência das prescrições legais, aconselham e os juízes observam certos preceitos de muito bom aviso a este respeito. A lei traz sempre a presunção de validade. Somente dando-se razões peremptoriais, e em vista de texto preciso com o qual se contradiga a lei, é que poder-se-lhe-á negar execução. Não é lícito declarar inconstitucional um ato legislativo porque se entende que contém cláusulas opressivas ou se considere que viola direitos naturais, sociais ou políticos dos cidadãos; é preciso que haja um texto constitucional em que repouse a argüição. Deve o juiz abster-se da questão de constitucionalidade, toda a vez que sem isso julgar a causa, fazendo a justiça que no caso caiba. E convém que questões desta natureza somente sejam submetidas à decisão dos tribunais, quando todos os membros deles se acharem presentes, para que tenham mais autoridades suas resoluções e para mais seguramente manter-se a jurisprudência".

Também o colendo Supremo Tribunal Federal, já em 1944, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 4.057, em que foi relator o eminente Ministro Orozimbo Nonato, decidiu:

"A inconstitucionalidade da lei - providência excepcional - só pode ser decretada quando é patente e incontestável".

Carlos Maximiliano, a seu turno, acentua que "todas as presunções militam a favor da validade de um ato, legislativo ou executivo" (in Hermenêutica e Aplicação do Direito).

Se a inconstitucionalidade não está acima de toda dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se - prossegue o ilustre Autor - pela manutenção do deliberado por qualquer dos três em que se divide o Poder Público. Entre duas exegeses possíveis, prefere-se a que não infirma o ato de autoridade. Oportet ut res valeat quam pereat (op. cit).

33. E acrescenta o mestre:

"Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade das leis quando esta é evidente, não deixa margem a séria objeção em contrário. Portanto, se, entre duas interpretações mais ou menos defensáveis, entre duas correntes de idéias apoiadas por jurisconsultos de valor, o Congresso adotou uma, o seu ato prevalece. A bem da harmonia e do mútuo respeito que devem reinar entre os poderes federais (ou estaduais), o Judiciário só faz uso de sua prerrogativa quando o Congresso viola claramente ou deixa de aplicar o estatuto básico, e não quando opta apenas por determinada interpretação não de todo desarrazoada.

Sempre que for possível, sem fazer demasiadas as palavras, interprete-se a linguagem das leis com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina.

A constitucionalidade não pode decorrer só dos motivos da lei. Se o parlamento agiu por motivos reprovados ou incompatíveis com o espírito do Código Supremo, porém a lei não é, no texto, contrária ao estatuto básico, o tribunal abstém-se de a condenar".

Essa também é a opinião de Carlos Medeiros Silva, quando pontificou no cargo de Consultor Geral da República, invocando Pedro Lessa Castro Nunes, Carlos Maximiliano e Orozimbo Nonato (Parecer in Revista do Direito Administrativo n. 36).

35. Outrossim, Lúcio Bittencourt, o insigne brasileiro e saudoso jurista ensina:

"Em conseqüência, toda presunção é pela constitucionalidade da lei e qualquer dúvida razoável deve-se resolver em seu favor e não contra ela - every reazonable doubt must be resolved in favour of the statute, not against it. E os tribunais não julgarão inválido o ato, a menos que a violação das normas constitucionais seja, em seu julgamento, clara, completa e inequívoca - clear, complete and unmistable.

Essa precaução já fora reclamada pelo próprio Marshall, no julgamento do caso Fletcher x Peck, onde o grande juiz mostrou que a questão de se verificar se uma lei é incompatível com a Constituição é, sempre, uma questão muito delicada - is at all times a question of much delicacy - que deve raramente, quiçá nunca, ser decidida pela afirmativa num caso duvidoso. Os tribunais, quando compelidos a se manifestar sobre a matéria, não podem fundar-se em vagas conjecturas para declarar que o Legislativo excedeu os seus poderes e que o ato expedido deve ser considerado inválido. O conflito entre a lei ordinária e a Constituição deve ser de tal ordem que o juiz sinta a convicção clara e forte da incompatibilidade entre uma e outra - a clear and strong conviction of their incompatibility with each other.

Também o justice Washington, no caso Ogden x Saunders, seguindo a mesma orientação, sustentou que se há de presumir sempre a validade e a eficácia da lei até que a violação da Carta Constitucional seja provada além de toda a dúvida razoável - is proved beyond any all reasonable doubt.

Em conseqüência dessa presunção, tem-se entendido, por outro lado, que os tribunais, antes de fulminar a lei com a declaração de inconstitucionalidade, devem procurar interpretá-la de tal modo que se torne possível harmonizá-la com a Constituição. E somente no caso de se tornar isso de todo impraticável é que se poderá reconhecer a ineficácia do diploma impugnado" (in O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis).

Damásio E. de Jesus, em trabalho publicado no Boletim IBCCRIM n. 42, Edição Especial, junho de 1996, p.3, sob o título Notas ao art. 366 do Código de Processo Penal, com redação da Lei n. 9.271/96, assim se manifesta verbis:

Limite temporal da suspensão do prazo prescricional:o legislador simplesmente determina que o decurso do tempo prescricional fica suspenso. Não limita o prazo. Sobre o tema, surgirão várias correntes: lª) a lei não fixou limite, de modo que o termo final do prazo suspensivo ocorre na data em que o réu comparecer em Juízo, qualquer que seja o tempo decorrido; 2ª) deve ser considerado o máximo abstrato da pena privativa de liberdade cominada à infração penal; 3ª) leva-se em conta o mínimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada; 4ª) tem-se em vista o limite máximo do prazo prescricional previsto em nossa legislação, que é de vinte anos (CP, art. 109); 5ª) o limite temporal da suspensão é o mesmo da prescrição (CP, art. l09), em atenção ao mínimo abstrato da pena privativa de liberdade; 6ª) o limite extremo superior da suspensão da prescrição é o mesmo do art. l09 do CP, regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada à infração penal. Nossa posição: a sexta. O prazo de suspensão da prescrição não pode ser eterno. Caso contrário, estaríamos criando uma causa de imprescritibilidade. As hipóteses que não admitem a prescrição estão enumeradas na CF (art. 5º, XLIV), não podendo ser alargadas pela lei ordinária. Ora, permitindo-se a suspensão da prescrição sem limite temporal, esta, não comparecendo o réu em Juízo, jamais ocorreria, encerrando-se o processo somente com a sua morte, causa extintiva da punibilidade (CP, art. l07, I). Se, em face do crime, o Estado perde, pelo decurso do tempo, a pretensão punitiva, não é lógico que, diante da revelia, pudesse exercê-la indefinidamente. Por isso, entendemos que o limite da suspensão do curso prescricional corresponde aos prazos do art. l09 do CP, considerando-se o máximo da pena privativa de liberdade imposta abstratamente. Assim, p.ex., suspensa ação penal por crime de lesão corporal leve (CP, art.l29, caput), o impedimento do curso prescricional tem o termo máximo de quatro anos (CP, art. l09,V), i.e, o prazo prescricional da pretensão punitiva só pode ficar suspenso até quatro anos. Nesse limite, recomeça-se a ser contado o lapso extintivo que é de quatro anos, considerada a pena máxima abstrata, computando-se o tempo anterior à suspensão. Cremos constituir um critério justo. Se, para permitir a perda da punibilidade pela prescrição o legislador entendeu adequados os prazos do art. l09, da mesma forma devem ser apreciados como justos na disciplina da suspensão do prazo extintivo da pretensão punitiva...

Portanto, a tese de Damásio E. de Jesus é correta na medida em que é possível compatibilizar a Lei n. 9.27l/96 com a Constituição, vale dizer, o limite extremo superior da suspensão da prescrição é o mesmo do art. l09 do CP, regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada à infração penal.

3 LEI N. 9.296, DE 24/07/96, DISPONDO SOBRE AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.

Referida lei dispõe verbis:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Art. 4º O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§1º Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§2º O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 6º Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§2º Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§3º Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8º, ciente o Ministério Público.

Art. 7º Para os procedimentos de interceptação de que trata esta lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados ao inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Art. 9º A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Art. 10 Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Art. 11 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 12 Revogam-se as disposições em contrário.

Portanto, com um atraso de quase oito anos, em enorme prejuízo à sociedade, finalmente o Congresso Nacional entrega ao país a Lei n. 9.296/96, permitindo, somente agora, que o juiz possa condenar réus com base em escuta telefônica. A demora na elaboração dessa lei ensejou aos juízes brasileiros, salvo rarísimas exceções, e ao próprio STF, nossa mais alta Corte Judicante, não condenar alguns delinqüentes e até mesmo absolver outros já condenados por Tribunais de Justiça e Federais.

Antes da Lei n. 9.296/96, seja porque o art. 57, inciso II, e, da Lei n. 4.ll7, de 21 de agosto de 1962 (Código de Telecomunicações) que admitia, na vigência da Constituição de 1946, a escuta telefônica por ordem judicial, já não tinha sido recebido sequer pela Constituição Federal de 1967, seja porque ainda, desde junho de 1992 o STF decidiu o assunto no Acórdão n. 69.9l2, não tinha razão data venia o eminente Desembargador do Tribunal de São Paulo, Marcelo Fortes Barbosa, em seu excelente livro Garantias Constitucionais de Direito Penal e de Processo Penal na Constituição de 1988, Ed.Malheiros, pg. 63, publicado em 1993, portanto, já depois da decisão do STF, insistindo em que existia lei admitindo a quebra do sigilo telefônico no caso a Lei n. 4.ll7/62, que teria sido recebida pela Constituição Federal de 1988.

Podemos até não gostar, mas é preciso se entender, de uma vez por todas, que a lei e a Constituição são, no Brasil, aquilo que o STF diz. E o STF, como público e notório, antes da Lei n. 9.296/96, anulou todas as decisões, inclusive do Tribunal de Justiça de São Paulo, do qual faz parte o ilustre Desembargador Marcelo Fortes Barbosa, afirmando que nenhum juiz ou tribunal poderia condenar alguém que fosse mediante prova resultante unicamente de escuta telefônica, enquanto o Congresso Nacional não cumprisse sua missão regulamentando o art. 5º, XII, da Constituição Federal.

É também público e notório que o STF, através de seu ilustre Presidente Sepúlveda Pertence, antes da Lei n. 9.296/96, sempre esteve insistindo com os parlamentares e em especial junto ao Presidente do Senado, para que apressassem a regulamentação da escuta telefônica, eis que aquela Corte Suprema estava constrangida em ter de liberar traficantes de drogas que haviam sido condenados unicamente com base naquela prova ilícita (escuta telefônica), mas consciente de cumprir a Constituição Brasileira que não foi elaborada pelo Poder Judiciário.

Portanto, nenhum Magistrado no Brasil, antes da Lei n. 9.296/96 poderia condenar o pior dos criminosos com base em provas ilícitas ou obtidas ilicitamente como o chamado "grampo telefônico". A propósito, quando do julgamento do ex-Presidente Collor de Mello (Apelação Criminal n. 307-3, DF, DJU de 13/10/95, Ementário n. 1804-11), o Min. do STF, Ilmar Galvão afirmou: é indubitável que a prova ilícita entre nós, não se reveste de necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático.

Logo, como o caso envolve matéria penal incriminadora, em que o juiz não pode se substituir ao legislador, era necessário que os parlamentares votassem após a Constituição (outubro de l988) no Projeto de Lei de escuta telefônica o que somente agora fizeram através da Lei n. 9.296, de 24/07/l996. Em resumo: a escuta telefônica foi uma prova ilícita desde a Constituição de l967 até 24 de julho de l996. E só quem perdeu com isso, durante esse longo período, foi a sociedade que deixou de condenar criminosos, nos casos em que a polícia montava o chamado "grampo telefônico".

Todavia, mal editada, já começam as primeiras críticas à Lei n. 9.296/96 sob o argumento de que o legislador ordinário ultrapassou em rigor o limite da adequação social/princípios da proporcionalidade ou da intervenção mínima do Direito Penal.

O ilustre Procurador de Justiça aposentado e professor associado de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da USP, Antônio Magalhães Gomes Filho, sob o título A violação do princípio da proporcionalidade pela Lei n. 9.296/96, assim publicou no Boletim IBCCRIM/Edição Especial n.45 - agosto de 1996, verbis:

No Estado de direito democrático as leis que restringem direitos fundamentais, ainda que por autorização contida na própria Lei Maior, devem atender ao princípio da proporcionalidade ou da justa medida. Como doutrina Canotilho, uma lei restritiva, mesmo quando adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote cargas coativas de direitos, liberdades e garantias desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionais em relação aos resultados obtidos (J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6ª ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 617).

Tal princípio, reconhecido, expressa ou implicitamente nos modernos sistemas constitucionais, constitui, entre nós, decorrência de várias cláusulas pelas quais a Constituição confere especial proteção aos direitos fundamentais (como, por exemplo, o art. 6O, §4º, IV, da CF de 1988) e, bem o demonstra Suzana de Toledo Barros, complementa o princípio da reserva legal (art. 5º, II), convertendo-se no princípio da reserva legal proporcional. Para essa ilustre constitucionalista, não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que entende cabíveis, quando autorizado a impor limites aos direitos fundamentais; se fosse assim, as garantias formuladas em defesa desses direitos seriam todas ilusórias e despidas de qualquer sentido (Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília, Brasília Jurídica, l996, pp.89/90).

Essas observações parecem-nos indispensáveis a uma primeira análise sobre o diploma regulamentador das interceptações telefônicas, recentemente promulgado: Lei n. 9.296, de 214 de julho de l996.

É que, longe de atender à natureza excepcional da previsão contida na parte final do art. 5º, inciso XII, da CF, a nova lei conferiu-lhe amplitude suficiente para propiciar o virtual aniquilamento do direito à intimidade, assegurado pela cláusula constitucional. Com isso, torna-se cada vez mais evidente a distância entre o modelo grantista de processo penal esboçado pelo constituinte e a realidade legislativa.

De fato, ao restringir a utilização desse poderoso recurso técnico às hipóteses que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não pretendeu a Constituição, certamente, outorgar uma carta branca para que o legislador ordinário autorizasse o seu emprego na apuração de todos os crimes punidos com reclusão, como faz o art. 2º, inc. III, da Lei n. 9.296.

Ao contrário, referindo-se a hipótese em que a lei poderia autorizar as interceptações, o próprio texto constitucional incumbiu-se de indicar a imperiosidade de uma moderação antecipada, pelo legislador, entre o direito à intimidade, tutelado de forma ampla pelo inc. XII do art. 5º, e o direito à prova no processo penal. Isso afasta, evidentemente, a idéia de uma previsão generalizada da possibilidade de recurso às interceptações na apuração de todos os crimes apenas com reclusão, como acabou resultando do texto analisado.

Parece claro que somente diante da excepcional gravidade de certos delitos ou da forma particular de execução de outros (como v.g, ameaça ou injúria cometidas, por telefone), é que seria justificável a intromissão do aparato repressivo nas conversações telefônicas, com o fim de colher informações.

Essa tem sido a solução das legislações estrangeiras que se ocuparam do tema, como a alemã e a italiana e, também no Brasil, foi proposta pelo Grupo de Trabalho formado pelo deputado Michel Temer, quando relator da Comissão Especial sobre Crime Organizado. Aliás, igualmente chegou a ser alvitrada pelo Min. Paulo Brossard no julgamento do HC 69.912-0/RS, pelo STF, quando ao votar pela denegação da ordem em caso de tráfico de entorpecentes, acentuou: "Entre as hipóteses a serem contempladas pela lei com justificativas de autorização judicial tem de estar, inequivocamente, aquelas que a própria Constituição denomina crimes inafiançáveis e insucetíveis de graça ou anistia".

Nem se argumente que esse mesmo critério informa o sistema processual no tocante à prisão preventiva (art. 313, I, CPP), pois nessa matéria o que se tem em conta é a possibilidade de uma futura privação da liberdade, bastante improvável nos delitos punidos com detenção. No terreno das interceptações, a questão é outra: trata-se de saber se a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (que diz respeito inclusive a pessoas não envolvidas com práticas delituosas) é o único meio de obtenção de prova, diante da forma de execução do crime, da urgência na sua apuração, ou então da excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de justificar-se a intromissão.

O direito à prova, como corolário dos próprios direitos de ação e de defesa, possui estatura constitucional, mas nem por isso pode sobrepor-se sistematicamente aos demais valores tutelados pela ordem jurídica. Especialmente no campo penal é inconcebível que o Estado banalize os direitos fundamentais para obter provas.

O também ilustre Procurador de Justiça aposentado, advogado e professor associado do Departamento de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP, Antônio Scarence Fernandes, no mesmo Boletim IBCCRIM/Edição Especial n. 45 - Agosto de l996 e sob o título Interceptações telefônicas: Aspectos processuais da nova Lei, assim se manifestou, verbis:

l. A Lei n. 9.296, de 24 de julho de l996, regulamentou o inciso XII, parte final do art. 5º, da Constituição Federal, que declarava ser "inviolável o sigilo... das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

Com a lei cessa a discussão travada na doutrina e nos tribunais sobre a recepção do Código Brasileiro de Telecomunicações, que previa a interceptação da comunicação telefônica por ordem judicial, mas não indicava as hipóteses e a forma.O Supremo Tribunal Federal, por maioria de seus membros, vinha se orientando no sentido de que, na falta de lei, não seria possível no sistema brasileiro a inteceptação telefônica, pois o dispositivo do Código Brasileiro de Telecomunicações não refere as hipóteses e a forma exigidas pela Carta Magna.

2. No primeiro artigo está definida a abrangência da interceptação, que alcança qualquer forma de comunicações telefônicas, incluindo-se a que se processa em sistema de informática e telemática.

Ainda nos termos da exigência constitucional, subordina-se a realização da interceptação à autorização do juiz competente, ou seja, o juiz da ação principal (art. lº). Em comarcas com vários juízes criminais, poderá haver necessidade de distribuição do requerimento em que se pede a interceptação, ficando prevento o juiz que a autorizar para futura ação penal.

Diz o dispositivo que a interceptação só poderá ser realizada se observado o que nela está disposto. Trata-se de norma em si desnecessária pois, obviamente, se a lei existe é para que seja respeitada. Talvez tenha sido intenção do legislador deixar claro, que caso de inobservância da lei, de nada valerá a prova obtida, a qual não poderá ser considerada pelo juiz no julgamento, nem servirá para fundamentar provas derivadas, temas de difícil equacionamento prático.

Instaurado o incidente de interceptação telefônica deverá correr em segredo de justiça (art. lº)

3. A lei, em vez de estabelecer os requisitos para a interceptação de comunicações telefônicas, indica as hipóteses em que não será admitida. Esta técnica, também utilizada em relação à fiança em que os artigos 323 e 324 especificaram os casos em que ela não será cabível, ora restringe, ora alarga o âmbito da interceptação se comparado com outros sistemas estrangeiros ou com as necessidades correntes da persecução criminal.

O primeiro inciso impede a interceptação quando não estiver presente o pressuposto necessário de toda medida de natureza cautelar: o fumus boni juris ou a aparência do direito, que, no crime, engloba duas exigências: a probabilidade da autoria e a probabilidade de existência de infração penal.

Assim, uma das exigências é alusiva ao agente - existência de "indícios suficientes de autoria ou participação" e a outra à materialidade - ocorrência de "infração penal".

Para que o juiz possa avaliar a presença no caso concreto destas duas exigências, haverá necessidade de investigação iniciada ou processo instaurado (art.3º, I), onde os elementos de convicção serão obtidos, ficando excluída a possibilidade de interceptação para iniciar a investigação.

A interceptação só será admitida se não houver outro meio disponível para obtenção da prova (inciso II), ou seja, é necessário que seja o único meio para evidenciar a autoria e a materialidade do crime.

Não será fácil para o juiz examinar, em cada caso, se há o outro meio referido no dispositivo. Como alude o inciso a "meio disponível", terá ele que extrair o seu convencimento com base em outros meios que são ou podem ser de seu conhecimento no momento da decisão e, ainda, que possam ser eficazmente utilizados.

Só será possível a inteceptação em crime punido com reclusão (inciso III). Ficam excluídas as contravenções penais, que são punidas com prisão simples, e os crimes apenados com detenção.

Se, por um lado, é exagerada a regra ao admitir a medida em qualquer delito punido com reclusão, por outro restringe em casos em que poderia ser necessária, como na contravenção do jogo do bicho, ou em crimes de ameaça ou injúria praticados por telefone.

Melhor seria que o legislador tivesse seguido o sistema do projeto em cuja elaboração tivemos oportunidade de colaborar juntamente com a professora Ada Pellegrini Grinover, que o transcreveu em sua obra "Novas Tendências do Direito Processual"(Forense Universitária, l990, pp.430-435). Esse projeto preferiu especificar os crimes em que a interceptação seria possível.

Ora, a interceptação é meio de obtenção de prova e, assim, tanto pode ser útil em crimes de maior ou menor gravidade e, por isso, mais importante seria determinar quais as infrações em que poderia constituir-se em valioso instrumento para a investigação criminal ou instrução processual. No aludido projeto, que tomou como base os sistemas alemão e italiano, estavam elencados os seguintes crimes: terrorismo, tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins; tráfico de mulheres e subtração de incapazes, quadrilha ou bando; crime contra ordem econômica e financeira; falsificação de moedas; extorsão simples e extorsão mediante sequestro; contrabando; homicídio qualificado e roubo seguido de morte; ameaça e injúria cometidos por telefone; outros decorrentes de organização criminosa.

A forma abrangente seguida pelo legislador é perigosa podendo dar margem a abusos, sem o resultado positivo de melhoria na colheita de elementos de investigação ou de prova.

4. No parágrafo único do art. 2º, estão elencadas algumas formalidades essenciais do requerimento e da decisão relacionadas à situação objeto da investigação e ao indiciado, devendo a primeira estar delineada com clareza e o segundo suficientemente qualificado, salvo impossibilidade manifesta.

A previsão é semelhante à do art.243 do CPP sobre o conteúdo do mandado de busca e apreensão (inciso I e II) e, certamente, surgirão problemas similares aos ocorrentes na aplicação daquele dispositivo, relacionados com o desvio de finalidade do mandado quando, no decorrer da diligência de busca domiciliar, surge a necessidade ou possibilidade de apreender objeto diverso daquele que era procurado, mas relevante para a prova do crime apurado ou de outro delito. Será bem provável que, no desenrolar da interceptação, venha a autoridade policial a ter notícia de outros crimes, diversos daqueles que eram objeto da investigação. Será assunto que, sem dúvida, gerará controvérsias.

5. A interceptação poderá ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento da autoridade policial (na investigação criminal) ou do representante do Ministério Público (na investigação criminal e na instrução processual penal), conforme consta do artigo 3º.

Quando houver pedido, que poderá ser escrito ou verbal, com redução a termo (art. 4º §lº), deverá conter:

a) a descrição clara da situação objeto da investigação e indicação da qualificação do investigado, salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada (art. 2º, parágrafo único);

b) a demonstração de que a realização é necessária à apuração da infração penal e não há outros meios disponíveis (art. 4º, caput, primeira parte, c.c. art. 2º,II);

c) a indicação dos meios a serem empregados na interceptação (art. 4º, caput, segunda parte), da forma de execução (art. 5º) e, se for o caso, se serão requisitados serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviços públicos (art. 7º) e se será feita a gravação e transcrição da comunicação telefônica (art. 6º, §lº).

A decisão judicial, a ser proferida no prazo máximo de vinte e quatro horas (art. 4º, §2º), deverá ser fundamentada. Na motivação incumbe ao juiz indicar as razões pelas quais concluiu ser a medida necessária e inexistir outros meios disponíveis para a obtenção da prova, além, obviamente, da menção expressa à situação objeto da investigação e à pessoa investigada, exceto se não houver possibilidade de indicar o suspeito.

Fala a lei em nulidade pela falta de fundamentação. Nem podia ser diferente porque toda decisão judicial deve ser motivada. A grande questão consistirá em saber o que sucederá com o material probatório colhido com base em interceptação se a decisão vier a ser declarada nula por falta de fundamentação. Ora, se a decisão é nula não poderá gerar o seu efeito principal consistente em autorizar, legitimamente, a interceptação e, por conseguinte, validar todas as diligências realizadas e provas derivadas.

6. A diligência será feita pela autoridade policial (art. 6º), que poderá contar com auxílio de pessoal especializado (art. 7º), podendo o Ministério Público acompanhar a interceptação.

Tudo será feito em auto apartado, formando-se um procedimento incidental, com preservação do sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas (art. 8º, caput). No encerramento do inquérito ou na conclusão do processo para o juiz nos momentos previstos nos artigos 407, 502 e 538 do CPP, o auto de procedimento incidental será apensado aos autos principais.

O que não interessar à prova será inutilizado (art. 9º), prevendo-se a instauração de um incidente simples com os seguintes autos: requerimento do Ministério Público ou da parte interessada; assistência do Ministério Público; possibilidade de acompanhamento do acusado e de seu defensor.

7. Duas observações finais são importantes para reflexão.

A lei não se refere à participação do investigado, do réu ou defensor no procedimento incidental e nas diligências, exceto no art. 9º, quando faculta ao acusado ou seu advogado acompanhar o ato de inutilização da gravação. Tudo decorre da própria natureza da diligência, pois, obviamente, se informado o réu ou o investigado, nunca iria ele efetuar qualquer comunicação comprometedora. O contraditório será diferido, garantindo-se, após a gravação e transcrição, ao investigado e ao acusado o direito de impugnar a prova obtida e oferecer contra-prova.

Outro ponto foi o de a lei só ter mencionado a interceptação, ficando excluídas do texto a escuta e a gravação das comunicações telefônicas, o que gera controvérsias sobre a ilicitude da prova obtida por esses meios. Nem cuidou também, como fazia o projeto referido em seu artigo 12, da gravação de conversa entre presentes feita por um dos interlocutores, tema que é objeto de acesa controvérsia.

4 LEI N. 9.303, DE 05/09/96

A Lei n. 9.303, de 05/09/96, que altera art. 8º da Lei n. 9.034 determina que o prazo para o encerramento da instrução criminal nos crimes da Lei n. 9.034/95 é de 8l dias se o réu estiver preso e de l20, se solto. Se por um lado a limitação temporal trará problemas para a Justiça, já assoberbada com enorme quantidade de processo e pouquíssimos juízes, por outro lado, evita que pessoas ainda presumidas não culpadas fiquem injustamente presas ou sofrendo, se soltas, constrangimento de um processo penal. A liberdade está acima de tudo. Como disse o Min. Ilmar Galvão no julgamento do ex-Presidente Collor, ao rejeitar provas ilícitas vindas no Inquérito feito pela Polícia Federal, é o preço que pagamos por vivermos em um estado democrático de direito.

Bem recentemente, conforme Gazeta Mercantil, de 26/02/97, por votos de três a dois, a 3ª Turma do STJ considerou que escutas telefônicas podem ser admitidas como provas em processos judiciais desde que sejam gravadas por um dos interlocutores.

5 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SIGILO. FINS APENAS CRIMINAIS

O sigilo bancário visa proteger os poderosos. Todavia, uma coisa é o que pensamos e outra é o que está escrito na Constituição de uma nação que se julga democrática como o sofrido Brasil. Tenho afirmado ainda que o juiz não instaura inquérito policial, não oferece denúncia, não elabora a lei e muito menos a Constituição.

A exibição de documento resguardado, por Lei, de sigilo, exige ação de natureza litigiosa, com citação do requerido e não sua mera intimação.

Dispõe o art. 5º, XII, da Constituição Federal:

Art. 5º - (...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

O eg. TRF da 5ª Região decidiu: "Tributário. Cartões de crédito. Direito à recusa de informações sobre movimento financeiro de clientes. Garantias constitucionais da intimidade e do sigilo da fonte (CF, art.5º, X, XII e XIV) - TRF - 5ª Região, una. julg. de l5/3/94, AC n. 28.09l-PE, Rel. Juiz Lázaro Guimarães".

Nos termos do art. 5º, XII, da Constituição Federal, o sigilo bancário, incluindo-se aí os dados em geral, só pode ser quebrado para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e não para procedimentos administrativos ou civis: a) através do Poder Judiciário, eis que a Lei Ordinária n. 4.595/64 (art. 38, §lº) foi recebida como Lei Complementar pelo art. 192 da CF/88, conforme reiteradas decisões do STJ (Acórdão l2059, 5ª Turma, relator Min. Costa Lima, DJU de 21/l0/9l, p. l4.749). No mesmo sentido o próprio STF, quanto ao art. 38, afirmou que houve recepção pela CF/88 da Lei n. 4.595/64 (Petição 577-DF, em 25/03/92, voto do Min. Marco Aurélio e relator Min.Carlos Veloso). O STF, todavia, ao julgar a ADIN 449-2-DF, relator Min.Carlos Velloso, em 29/08/96, decidiu que as normas da Lei n. 4.595, de l964, que dizem respeito ao pessoal do Banco Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinárias, e não como lei complementar;

b) diretamente, através da CPI, eis que esta recebeu da Constituição Federal poderes idênticos aos do Judiciário; e c) também diretamente pelo Ministério Público Federal, este, apenas quanto a dinheiro/empréstimo público, como decidiu o STF.

OBS.: Em l997 o STF decidiu:

Suspensão da prescrição e do processo penal. A Lei n. 9.27l/96, que deu nova redação ao art. 366, caput do CPP (se o acusado, citado por edital,não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional...), sendo mais gravosa para o réu, NÃO SE APLICA AOS CRIMES COMETIDOS ANTES do início de sua vigência, submetendo-se à regra da irretroatividade da lei penal (CF, art.5º, XL). À vista disso, e afirmando a indissociabilidade do sobrestamento do processo e da suspensão da prescrição dispostos na referida lei, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, afastando a pretensão de aplicação "intermediária" do art. 366 do CPP, com a qual se requeria fosse conferida ao paciente a retroatividade da parte benéfica (suspensão do processo) e a irretroatividade da parte a ele prejudicial (suspensão da prescrição). HC 74.695-SP, relator Min.Carlos Velloso, julg.em ll.3.97 (Boletim Informativo do STF n. 63, Brasília, l0 a l4 de março de l997).

Agapito Machado é Juiz Federal da 4ª Vara/CE e professor da Graduação e Especialização da Universidade de Fortaleza - UNIFOR