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ABSTRACT

It outlines a short summary in regard to the Brazilian health services since the colonial period, when they were performed by fraternities that, many times, did not have neither place nor suitable resources for that end.
It explains how, as time went by, hospitals owned by professional groups were created, with self-assistance. These hospitals lost their efficiency, leading to the failure of the public health.
It makes clear, with proficiency, the abuse committed by the health plans, as well as the civil liability for those who render this kind of service.
At last, it makes clear that the Customer Defense Code protects the patient playing the role of consumer. In addition, the Law n. 9.656, of 06/03/98, has modified the composition of the National Council of Private Insurance and has created the Supplemental Health Chamber, both with the liability of ruling the health plans, in order to give priority to the major human right: the life.

Os serviços de saúde no Brasil nasceram precários. Por isso, durante o período colonial, formaram-se irmandades para suprir essa lacuna. Tradicionalmente as freiras ou irmãs, que compunham as ordens religiosas, por caridade cristã, atendiam aos enfermos e aos pobres. Sem contar com o Poder Público, e desejando um tratamento privilegiado, em quartos individuais e não em enfermarias, grupos de pessoas se uniram, em ordens terceiras de leigos, com o mesmo objetivo assistencial, porém destinado primordialmente aos irmãos da Ordem. Essas ordens terceiras possuíam seus cemitérios, onde somente os irmãos podiam ser sepultados¹. Grandes somas em dinheiro e bens eram doadas para essas ordens, que além de hospitais e cemitérios também construíam suas próprias igrejas, várias ainda existentes. Assim surgiram inúmeras irmandades: Ordem Terceira da Penitência, Ordem Terceira do Carmo, dentre outras.

Com a melhoria do serviço público de saúde e a secularização², as irmandades perderam um pouco do prestígio de que desfrutavam, mas continuaram a prestar assistência médica. Posteriormente grupos profissionais começaram a ter sua assistência médica própria, como o Hospital dos Servidores do Estado (HSE), Hospital Central do Exército, Hospital Marcílio Dias (Marinha), o IAPC (comerciários), o IAPI (industriários), dentre outros.

Com o tempo esses hospitais começaram a perder em eficiência. Surgem os planos privados de seguro de saúde. Pessoas com um mínimo de possibilidade financeira, ante a falência do sistema de saúde pública, passaram a recorrer a esse sistema assistencial. A matéria está tão disseminada no comportamento da sociedade que agora já encontramos até planos de saúde para animais³.

O art. 199 da Carta Magna estatui que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. O § 6º do art. 37, zelando pelos interesses dos mais fracos, adotou o princípio da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de Direito público e das de Direito privado, prestadoras de serviços públicos, pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros.

A controvertida Resolução n. 1.401, de 11/11/93, do Conselho Federal de Medicina, impôs: as empresas de seguro-saúde, empresas de medicina de grupo, cooperativas de trabalho médico ou outras, que atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação dos serviços médico-hospitalares, estão obrigadas a garantir o atendimento a todas as enfermidades relacionadas no Código Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde, não podendo impor restrições quantitativas ou de qualquer natureza. Porém, não pôs uma "pedra de cal" na questão, já que as negativas de atendimento continuam a ocorrer.

O CFM, nessa mesma Resolução, determinou como princípios que devem ser obedecidos pelas empresas:

c) ampla e total liberdade de escolha de estabelecimentos hospitalares, laboratórios e demais serviços complementares pelo paciente e pelo médico.

Claro que a obrigação constitucional de atendimento universal é dever do Estado, não do setor privado, ensina Wilson Marques⁴. Assim, é entendimento dominante que as doenças que preexistem ao contrato de saúde devem ser vistas com cuidado, pois é difícil determinar com precisão o termo a quo, valendo a declaração firmada de que não se é portador de doença, se realmente não se tinha conhecimento dela.

A solução encontrada pela sociedade para resolver seus problemas de saúde — os planos e seguros — também demonstraram ter suas falhas, no momento que ora vivenciamos.

Os gestores do negócio jurídico não têm a visão assistencial das irmandades terceiras. Seu objetivo é tornar o negócio rendoso e lucrativo, por ser uma atividade comercial e não-caritativa. Assim, começam a dificultar o ingresso ou a expurgar de seus quadros os associados que utilizam em demasia os serviços, como os idosos.

Mas se trata de uma relação contratual, e os contratantes começam a buscar seus direitos, principalmente por estarem amparados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Questões sempre polêmicas em contratos de saúde referem-se à responsabilidade do prestador do serviço e às cláusulas leoninas que este insere nos contratos de adesão que celebra. Nesse sentido, a Portaria n. 4, de 13/03/98, publicada no DOU de 16/03/98, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, considerando o disposto no art. 56 do Decreto n. 2.181, de 20/03/97, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, com fundamento no art. 51 do CDC, dentre outras questões não diretamente ligadas a planos de saúde, considerou abusivas as cláusulas que:

estabeleçam prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades;

atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente;

Para camuflar a limitação ao tempo de internação hospitalar, os planos de saúde removiam para a rede pública o doente, aqui considerado como um consumidor, vencidos os prazos contratuais firmados com os hospitais e planos/seguros de saúde. Luiz Mário P. S. Gomes preconiza que, em caso de dano ocasionado por esse procedimento, a responsabilidade dos nosocômios, ante os riscos a que se submetem tais contratantes, são de natureza objetiva⁵.

A responsabilidade civil dos hospitais, sanatórios, clínicas, casas de saúde e similares com seus pacientes, internos ou não, é contratual; nesse sentido, o magistério de José de Aguiar Dias⁶. O festejado autor entende que a responsabilidade dos donos e responsáveis por esses estabelecimentos é semelhante à dos hoteleiros, contudo não têm o direito de reter pertences ante ao não-pagamento. Se, em face do inadimplemento, o hospital retiver o doente, estará caracterizado o crime de cárcere privado, previsto no art. 148 do Código Penal (TJPR AC Rel. Matos Guedes. RT 507/377). Ficou famoso o caso de uma gestante que não tinha completado o prazo de carência para parto e, conseqüentemente, o plano de saúde eximiu-se da responsabilidade pelo pagamento devido. O hospital, então, deu alta clínica à mulher e reteve o bebê, até a quitação da dívida.

Rui Stoco leciona que a pedra de toque para determinar se a responsabilidade civil por danos causados ao paciente é do hospital ou do médico reside no fato de o segundo ser autônomo ou empregado do estabelecimento⁷. Como maneira de fugir de encargos trabalhistas, várias instituições médicas estão adotando o sistema de parceria. Essa modalidade de prestação de serviços médicos não descaracteriza a responsabilidade do estabelecimento, uma vez que o profissional é considerado como preposto e este responderá pelos atos culposos daquele⁸. Nem mesmo a circunstância de ter sido gratuita a hospitalização ou atendimento afasta a responsabilidade do hospital pelos danos que causar.

Como forma de controle técnico do serviço prestado e determinação de responsabilidade profissional, o art. 28 do Decreto n. 20.931, de 11/01/32, proibiu o funcionamento, em qualquer ponto do território nacional, de estabelecimento de hospitalização ou de assistência médica, pública ou privada, sem um diretor técnico e principal responsável habilitado para o exercício da Medicina, posto que todos esses serviços estão submetidos administrativamente ao Conselho Regional de Medicina (CRM). No mesmo sentido, a Lei n. 6.839, de 30/10/80, obriga os estabelecimentos, que prestam assistência médica (hospitais, clínicas etc.), a se inscreverem nos CRMs onde se localizam.

A responsabilidade civil de estabelecimento hospitalar vem sendo consolidada pela jurisprudência, por exemplo, em ação ordinária de indenização por danos físicos e morais decorrentes de erro médico em paciente portadora de hipertensão arterial, que sofreu acidente vascular cerebral em razão do uso inadequado e sem a prévia avaliação de anestesia dentária, provocando seqüela incapacitante. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro julgou procedente a pretensão (Ap. Cível n. 2.946/94, reg. E, 15/03/95, 8ª Câm. Cível, Unânime, Des. Luiz Eduardo Rabello, jul. 20/12/94, DORJ 18/05/95).

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito de clínica médica para impetrar mandado de segurança contra o ato que suspendeu seu credenciamento para a execução de serviços médicos sem adotar o procedimento previsto contratualmente (MS n. 7.969, CE, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 07/08/97, DJ de 01/09/98).

O art. 6º do CDC exige, como direito básico, a proteção da vida e da saúde contra os riscos e práticas decorrentes do fornecimento de serviços, bem como direito à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos. Ensina Carlos Alberto Menezes Direito que dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestação especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir esta categoria de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do Código do Consumidor, alertando tratar-se de um contrato de adesão, isto é, aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo, obrigando, em qualquer caso, que as cláusulas que impliquem limitação de direito do consumidor sejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão⁹.

São muitas as ações propostas contra planos de saúde. Em casos de partos prematuros, discute-se a validade de prazo de carência, tendo a jurisprudência assentado que essa cláusula deve ser interpretada em razão das finalidades de garantia, observada a boa-fé dos contratantes no momento do ajuste (TJRJ, Ac. da 6ª Câm. Cível; reg. em 15/04/97, Ap. 6.599/96, Rel. Des. Gualberto de Miranda).

O Judiciário vinha sistematicamente decidindo em favor do contratante, como na decisão da 7ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais do Estado do Rio de Janeiro, no Recurso n. 394/97, em que foi relator o Juiz Jessé Torres Pereira Júnior, na qual se entendeu que as alterações unilaterais, em contratos de seguro-saúde, pelo prestador, de cláusulas de serviços e econômico-financeiras, impõem condições mais gravosas para o consumidor. Violação dos princípios da transparência e da informação, bem assim descumprimento, pelo prestador, do dever de ministrar as provas de que contrato novo derrogou anterior, com plena ciência e adesão da segurada. Incidência do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

Decisões como essa já espancavam a dúvida de que os planos de saúde, apesar dos protestos, estavam sob a égide do CDC.

Atualmente os contratos de seguro-saúde, tanto os de fornecimento direto de assistência médica quanto os de reembolso de despesas, são considerados como contratos cativos de longa duração, na feliz expressão de Cláudia Lima Marques¹⁰, pois são contratos contínuos de serviço que se protraem no tempo e envolvem a transferência onerosa de riscos futuros à saúde do segurado-consumidor. A doutrina tem entendido, para fins de aplicação do CDC, que são serviços prestados por companhias seguradoras, por empresas bancárias, cooperativas e associações de médicos. Não são simples contratos de trato sucessivo.

Em face do aumento abusivo de planos de saúde, o Decreto n. 2.181, de 20/03/97, no art. 22, X, parte final, complementou a lista de cláusulas abusivas do art. 51 do CDC, incluindo a aplicação de multa ao fornecedor que fizer inserir cláusula que lhe permita, nos contratos de longa duração ou trato sucessivo, como são os seguros de saúde, o cancelamento sem justa causa ou motivação, mesmo que dada ao consumidor a mesma opção. Após essa expressa referência legal, os contratos de seguro-saúde passaram a vigorar por prazo indeterminado. O consumidor idoso era a maior vítima dessa estratégia. Pagava durante anos um plano de saúde e quando sua idade não lhe permitia ingressar em outro, era excluído unilateralmente.

Algumas seguradoras, com o objetivo de quebra do contrato, alegam a exagerada defasagem das mensalidades em relação aos custos de manutenção dos serviços contratualmente assumidos, o que não se justifica, posto que o fornecedor-segurador tem direito a uma revisão judicial do contrato, por superveniência de situação inicial que altere o equilíbrio contratual, mas não a rescisão unilateral.

O art. 22 do CDC obriga os órgãos públicos ao fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, quando essenciais, mesmo que estes sejam realizados por suas empresas, concessionárias, permissionários ou sob qualquer forma de empreendimento. Isso foi de certa forma ratificado pela Emenda Constitucional n. 19/98. Trata-se de serviço público delegado pelo Estado à iniciativa particular.

É polêmica a questão das doenças que os planos de saúde alegavam não serem cobertas, por preexistentes à assinatura do contrato de adesão. Verifica-se que freqüentemente são patologias de que o doente não sabia que era portador. Em diversas oportunidades, o Poder Judiciário decidiu pela obrigatoriedade da prestação do serviço, fundamentando sua decisão na boa-fé do usuário e na inversão do ônus da prova, ou seja, o plano de saúde é que tinha de provar a má-fé de seu contratante.

O atendimento, antes de completado o prazo de carência, no Rio de Janeiro, virou caso de polícia, quando uma parturiente, já anestesiada, foi retirada da sala de cirurgia. Nesse caso, houve dano para a mulher e para o feto, sendo clara a responsabilidade administrativa, civil e penal dos médicos, posto que, mesmo estando fora da cobertura, tratava-se de situação emergencial que tinha de ser atendida, como já afirmado por diversas vezes.

Cláusulas que limitam o prazo máximo de internação, restrição para determinados exames e procedimentos terapêuticos, dentre outras coisas, são fundamentos para propositura de medidas judiciais.

O CDC é aplicável ao atendimento de saúde. Esse diploma legal inverte o ônus da prova, ou seja, a equipe terá de provar que não agiu com culpa. O contrato não pode alterar essa norma, por ser de ordem pública, com aplicação obrigatória e de interesse social. Outro aspecto que deve ser ressaltado é a possibilidade de tutelas cautelares ou antecipatórias, para resguardar direitos ante a ameaça de uma transferência hospitalar ou recusa de atendimento. Esse dispositivo, como ensina Carlos Roberto B. Moreira, está sob a égide da cláusula a critério do juiz, presente no art. 6º, VIII, do CDC, nas hipóteses em que a decisão contenha a declinação das específicas razões motivadoras daquele convencimento¹¹. É presumível a veracidade do alegado, citando-se como exemplo o caso de um portador do vírus da AIDS que afirmou ter contraído a doença em transfusões de sangue realizadas em certo hospital, na década de 80. Na hipótese, caberá ao hospital a tarefa de provar, por meio de dados obtidos em seus arquivos, que nele o doente nunca recebeu qualquer transfusão.

Apesar da aplicação dos incisos do art. 51 da Lei n. 8.078/90, são comuns as histórias segundo as quais, na oportunidade de uma internação hospitalar de emergência, os familiares são praticamente obrigados a fornecer cheques para garantia dos débitos hospitalares, configurando o vício da coação. Os títulos de crédito geralmente são descontados imediatamente. Somente a posteriori a família do doente pode buscar proteção, na esfera civil, criminal e administrativa contra essa atitude de hospitais particulares. Na primeira, com o pedido de reparação de danos; na segunda, pelo crime de abuso das próprias razões, e na terceira, perante o CRM, por ferir dispositivos éticos.

A cobertura, pelos planos de saúde, de reconstruções mamárias em casos de deformações iatrogênicas, como já assinalado, impõe-se em face do conceito holístico de saúde. Não são cirurgias eletivas ou estéticas: fazem parte do tratamento iniciado com a extirpação do câncer.

Finalmente, na tentativa de apaziguar as tumultuadas relações entre contratantes e contratados, ao transformar em Direito positivo o que a jurisprudência já vinha consolidando, a Lei n. 9.656, de 03/06/98, disciplinou os planos e seguros privados de assistência à saúde, somente possíveis a pessoas jurídicas de Direito privado, constituídas sob as leis brasileiras. A referida Lei permitiu a participação de capital estrangeiro, mas não que a assistência médica seja prestada fora do Brasil (art. 10). Foi modificada pela Medida Provisória n. 1.665, de 04/06/98, DOU de 05/06/98.

O art. 4º dessa Lei modificou a composição do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), previsto no art. 33 do Decreto-lei n. 73, de 21/11/66 e na Lei n. 8.127, de 20/12/90, e criou a Câmara de Saúde Suplementar, como órgão do CNSP, com competência privativa para se pronunciar acerca das matérias de sua audiência obrigatória. Formado por 19 representantes, com surpresa verificam-se as ausências de representantes da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública, apesar de ambas serem consideradas pela Carta Magna como atividades essenciais à Justiça. Não se pode alegar que a presença do Ministério Público Federal irá suprir essas lacunas, por ser patente que, como fiscal da lei, nem sempre o Parquet tem a ótica da defesa.

procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, de rejuvenescimento ou de emagrecimento, bem como órteses e próteses para fins estéticos ou não ligados a ato cirúrgico;

fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar ou importados não-nacionalizados;

No entanto, a lei proíbe a exclusão, após 24 meses de vigência do contrato, de cobertura de doenças e lesões preexistentes à data de contratação do plano, salvo se a operadora conseguir provar o conhecimento prévio do consumidor (art. 11).

O diploma legal criou uma certa flexibilização na angulação de cobertura do plano, o que, conseqüentemente, afetará o valor da mensalidade.

Quando o plano inclui atendimento obstétrico, a lei estendeu a cobertura ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, durante os trinta dias após o parto, excluindo a carência de inscrição no plano, se esta ocorrer dentro do prazo máximo de 30 dias após o nascimento (art. 12, III). Como não podia deixar de ser, o diploma não distinguiu entre filho natural e adotivo (art. 12, VII), como determina a Lei Maior, pois filho não se adjetiva.

O atendimento em casos de emergência/urgência, quando existe risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, é obrigatório e independe de carência, mesmo para partos prematuros, quando a carência, para evitar fraudes, é de três dias úteis ( art. 12, § 3º).

Com relação ao idoso, além de privilegiar a marcação de consultas, exames e quaisquer outros procedimentos (art. 18, II), assim dispôs:

Art. 14 Em razão da idade do consumidor, ou da sua condição de pessoa portadora de deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos ou seguros privados de assistência à saúde.

A lei teve o condão de colocar a descoberto um tema que causa incômodo social, expressando os deveres dos planos de saúde e, assim, impôs limites.

Elida Sá é Defensora Pública, Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, da Sociedade Brasileira de Vitimologia, da Comissão de Direito Ambiental da OAB-RJ e do Conselho Municipal de Meio Ambiente da Cidade do Rio de Janeiro, Professora da Universidade Estácio de Sá e do Curso de Mestrado do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos.

Os planos de saúde